期房转让在法律与现实之间摇摆

山高水长 · 发表于 2006-2-8 22:01

注：下列文字不代表本人观点，仅供大家参考。

现在，我们购买的商品房实际上大多是期房。在等待双证的时间内，期房转让暗潮汹涌。关于期房转让的各种说法、看法、做法都有，产生的纠纷也比较多。那么，期房转让到底违不违法，怎样规避风险，就期房转让过程中涉及的几个问题，本人从法律角度作一评析。
 

期房转让合同违不违法


期房转让问题中，比较普遍的看法是认为期房转让违背了《城市房地产管理法》第三十七条规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。很显然，任何违背法律、行政法规的行为均得不到依法保障，这样的书面合同也就自然不能生效。


上述论点、论据看似顺理成章，实际上并不一定完全正确。


首先，依此推理，期房预售就不存在了，因为商品房预售的对象也是没有产权证书的。如果进行商品房预售也违背上述规定，那么同样在这部法律里为什么又明文规定允许进行商品房预售呢？这就说明并不是所有没有产权证书的房地产都不能或都禁止买卖的。


这一说法可以从两个方面得到论证：一是从法律上看，《城市房地产管理法》第四十四条规定：只有具备下列四个条件（A.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；B.持有建设工程规划许可证；C.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；D.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。）就可以进行商品房预售。二是从中国目前实际情况来看，哪个城市不在进行商品房预售呢？


其次，现实情况千差万别，期房转让与地方政策关系密切。如果单根据前面的结论，有人会得出这样一个结论：同一部法律自相矛盾。因为该部法律第三十七条禁止没有依法登记领取产权证书的房地产进行交易买卖，第四十四条又允许在建造过程中的期房来进行交易买卖。人们不禁就要问：到底让不让期房来进行买卖和再次转让呢？但不管怎么理解和怎么回答，现实终归是现实，而且情况是千差万别、五花八门的，有的地方可以自由进行期房买卖和再次转让，有的地方明令禁止期房进行再次转让（如南京），也有的地方允许公开进行期房再次转让（如上海）。


第三，期房转让是被禁止还是允许，至今尚没有专门规定。实际上，早在1995年1月1日法律就授权国务院来处理这个问题。在1995年1月1日起生效实施的《城市房地产管理法》第四十五条就有明文规定：“商品房预售的，商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”那么，期房（预售商品房）再行转让是禁止还是允许？虽然法律授权国务院决定，但至今为止，国务院对此问题还没有作出专门的规定。那么，根据公法和私法的法学理论来说是很清楚的：国家机关只能在法律或有权机关授权的前提下才能称作为依法行政，要不然就会是超越职权范围，这就是公法；私法，正好相反，只要法律和行政法规没有明文禁止的行为，作为每个公民都是可以自由选择做和不做的；也就是说，现在我们公民（包括企业等）就自然有权来进行期房（预售商品房）的再转让，所以说期房再转让就不能被认为是违法的。


三种常见期房转让履行方式


A.直接改名


这是一种最简单的也是前两年经常使用的期房转让履行方式。比如说，张先生跟李女士谈好期房的具体价格后，张先生就拿着原先跟房产商签订的商品房预售合同，到房产商那里办理名为退房实为改名过户的手续，出让方、受让方、房产商三方心照不宣，顺利过关，三方各有好处，惟独苦了国家的税收。因为涨价部分作为纯利润收入放进出让方的口袋，不缴一分税收；受让方既买到自己喜欢的房子，还可以少交税，交易税少交了；房产商更是更改一下合同就能得到5000元到几万元的营业外收入。但是，这种交易履行方式也并不是百分之百安全的，曾经就出现“螳螂捕蝉，黄雀在后”的故事：出让方办理了期房退房手续后，却变成了假戏真做，房产商就真的把房子收回来，按原价退钱给购房者。因为在退房申请里总得有个理由，说自己由于资金周转困难，要求按原价退房，解除合同。所以最好能得到房产商的书面承诺，同意退房后按原价卖给指定的客户，如果这样，当然就得多花点改名费。


B.抵债过户


甲乙双方产生一种债权债务关系，比如，甲方拥有一套期房，但目前资金急需周转或银行贷款到期，向乙方借款救急，逾期不还，这时乙方就可以向法院起诉或根据借款合同约定向当地仲裁委员会申请仲裁，在诉讼（或仲裁）过程中，甲乙双方达成了调解协议，这时期房也就能顺利过户了。当然如果是法院判决或仲裁裁决，那么执行起来也能办到，这时双方都会有一种默契感。


C.耐心等待

双证再转让这是期房再转让交易过程中最没有办法的办法了，往往夜长梦多，相互都提防对方。由于期房交房到办妥双证往往都要两年时间，这期间始终风平浪静是比较少的，一般都有点小插曲或大风大浪。比如2003年以前的期房转让价格均定好，但今年出现调税问题；还有的由于房价上涨过高，出让方心理不平衡要求毁约；还有的房子都已交付、装修入住，但就是不配合办理产权双证等等，不一而足。

[此贴子已经被作者于2006-2-8 22:02:51编辑过]

黄山脚下 · 发表于 2006-2-25 20:42

顶一个

帐号		自动登录	找回密码
密码			注册