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橙色飞扬

揭示物业公司不愿意签订物业服务合同的原因
　　《物业管理条例》规定了《物业服务合同》是经业主大会选举产生的业委会与它聘任的物业服务企业签订的授权委托物业服务企业提供物业服务的合同。但是《物权法》并没有强制规定业主必须成立业委会，并将业委会的成立列入行政指导义务范围交由地方人民政府有关部门尤其街道办事处进行“指导”。然而，《物权法》中却存在有对业主共同管理事项和行使权利规定有业主多数决形式的法律强行性规范。因此，《物业管理条例》中的“物业服务合同”的法定要式（主体要素、形式和内容事项）是有上位法的强行性规定为依据的。
　　由上可以肯定两个结果：
　　一是，物业服务企业要依法取得业主多数决的授权委托，必须与业主大会形式的主体签订《物业服务合同》，这是物业服务企业取得经营资质等行政许可权利以外的民事义务。是法律规定要式的强行性规定。
　　二是，政府相关部门和街道办事处指导业主成立业委会的义务是“行政指导”义务。行政指导行为不属于行政法上的具体行政行为性质，不具有可诉性同时行政指导主体本身不承担民事关系中当事人的义务。那么谁有义务召集业主大会或成立业委会？《物权法》没有规定。但是显然物业服务企业在解决授权问题时，必须签订物业服务合同才能取得合同经营权，因而具有了召集业主集体表决的先合同义务。《物权法》在此环节上实际上并不成其漏洞，正好通过物业服务合同为轴心实现物业服务的意思自治、当事人自律调整功能。
　　但实践中，为什么物业公司不愿意或者消极签订物业服务合同呢？笔者通过考察一系列的物业纠纷案例，归纳了以下原因予以揭示，贴到这坛子里请大家指教：
　　1、物业费价格的性质。
　　根据价格行政法规和规章（如《物业收费管理办法》等），物业费价格是政府指导价。政府指导价不等于市场价或合同价格本身，而在没有业主大会或业委会作为合同主体的情况下，就只有政府指导价在企业办理收费许可证等官商联络机制下产生的红头文件确定收费标准，变相作为唯一的不可质疑的国家定价。即指导价变成了定价。而合同当事人业主被彻底排除在定价权之外。不召集业主大会或成立业委会，物业服务企业就可以通过向物价部门贿买红头文件的绝对权威来对业主发号施令，取得垄断的定价权；在司法审判中利用部分审判人员对物业服务合同的法律强行性和要式认识不清，一边承认没有通过约定取得合法授权的物业服务为事实合同，一边又推导出“没有约定的依照法定，没法定的依照政策或习惯”来适用红头文件的定价（注意不是指导价，更不是市场价）。其实说什么物权法的业主自治？实际上有法不依，行政变相直接定价，法院授权企业收费，企业有这两个“法宝”来保驾护航，还需要什么《物业服务合同》来授权？要合同干吗？有你业主说话的份吗？合同没有照样收你的费，管你的物业。《物权法》于此早已视若草芹敝履而已。
　　2、超脱权力
　　物业服务企业既然具有变相的单方定价权，并有物价行政部门和司法部门认可的事实上的经营权，当然不需要有一个业主大会或业务会出来指手画脚，对自己的一举一动实时监控。物业服务对象是物业，永远只是合同权利。但事实上财团或企业可以将公共服务运营到公共行政的地步。我们知道权利是平等的，物业是业主的权利，而且需要当事人有说话的权利；而权力则只需要国家机关授予；物业服务企业在拥有实际的权力时，是不需要提供给业主或使对方找到行使权利的方便的机制和适宜的方式的。宏观后果看，小到《物权法》被国家机关忽视，大到行政干预和司法反民主的实效。物业服务企业获得超脱于合同之上独立运行的公共行政和司法支持等权力，当然不愿意有业主大会或业委会出现。
　　3、监督盲区
　　除定价权和价格惠己外，物业公司有与开发公司左右其手的，有将商品房买卖时承诺的公共设施专卖或出租由物业私自经营的；有将取暖设备和有限资源私自开口对外（小区以外增加供暖客户）出租经营的；凡此等等违法经营行为，没有业主大会和业委会在场监督，物业服务企业在超脱权力后可以长期处于监督盲区。甚至为所欲为，大行霸主和强盗逻辑。
　　我们注意到：民主是一种通过点滴实践积累起来的事实基础，而物权是人民群众生存和生活所依赖的最基本的物质权利，物业体现一个国度人群的社会和谐、自律和民主状况。因此国家制定了《物权法》颁布实施以为有法可依，在物业服务和管理领域里一些国家公共权力机关能够做到但同样并没有做到“有法必依”。在《物权法》实施将近一年的今天，公然熟识若无。
　　同意本文观点的请转《物权法》司法解释的讨论意见参酌。请提意见，欢迎讨论。

1、物业服务合同是泛指还是对应于《物业管理条例》的专指？
　　“第六条 物业服务合同期限届满后，物业服务企业继续进行物业服务和管理，对方当事人没有提出异议的，原物业服务合同继续有效，物业服务期限为不定期。一方请求解除物业服务合同的，应在三个月之前通知对方当事人。”
　　只这一条，应当明确区分前期物业服务合同和物业服务合同，以防止误解或曲解。前期物业服务合同期限届满应终止，不能默示续展其效力。否则就永远没有物业服务合同产生的机会了，整个司法解释也会因此被架空而归于无效。
　　前期物业服务合同的当事人：开发商和物业服务企业；
　　物业服务合同的当事人：业委会和物业服务企业；
　　后者才是本司法解释（草）所谓的物业服务合同。
　　物业纠纷还可能产生于前期物业服务合同期限届满后没有业委会与物业服务企业签订物业服务合同的这段时期，物业服务企业继续提供服务的行为是单方行为，单个业主无法选择或拒绝其提供服务。单个业主的同意或拒绝同样也不能替代业主大会或业委会的共同意思表示。这期间的物业纠纷处理应当有利于缩短或消灭这种无合同授权的服务期间。因此，建议明确规定：
　　“前期物业服务合同期限届满终止后，物业服务企业没有取得业主大会及其业委会同意签订物业服务合同而以事实上已与业主形成物业服务合同关系为由主张权利的，不予支持”
——这样才能保障《物权法》赋于业主大会及其业委会聘任或解聘物业服务企业的权利。
2、　辩物业服务合同可以用“事实合同关系”替代吗？
　　最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）第六条：“ 物业服务合同期限届满后，物业服务企业继续进行物业服务和管理，对方当事人没有提出异议的，原物业服务合同继续有效，物业服务期限为不定期。一方请求解除物业服务合同的，应在三个月之前通知对方当事人。”
其中，所谓“物业服务合同”依照有关法律和行政法规规定就是专指业主委员会和物业服务企业签订的业主授权委托企业从事物业服务的合同。其中提出异议的“当事人”，是指合同的当事人即“业委会”而不是“业主”等其他纠纷案件的当事人，而提出异议从法律规则的本意讲，是认可本人对代理人当面行使代理权的默认，其方便和效率原则出发的。但是这中间并不排除司法审判的方便而实际增加了业主一方当事人的义务的程序不公，并且由于实际操作容易对“当事人”对象混淆和不同合同的认识界限模糊最终导致业主一方依赖于物业服务合同的权利全盘落空，诱发实体裁判错误。现结合实践提出征求意见，辨析如下：
　　一、司法解释是指导司法实践的，而司法实践中的个案当事人并不一定是物业服务合同的当事人。
　　在法院审理的个案纠纷中，案件的当事人一般为业主而不是业主代表或业委会，显然根据《物权法》和《物业管理条例》规定的合同的当事人——“业委会”是不同的。业主个人不能行使业委会的权利，业主个人对物业服务合同的承认和异议不具有合同当事人承认或异议的效果意思。那么，
　　在具有合法有效的物业服务合同的前提下，意味着已经有合同当事人一方的业委会实际存在，业主有义务使业委会存续，或在解散后重新成立，业委会作为物业服务合同的业主一方当事人，在其存续的情况下，有权利对物业服务合同的效力提出异议；该权利依据于业主大会的授权委托，该权利不仅存续于物业服务合同的有效期内，并一直存续在业主的物权存在期间。现在如果将这种权利贬值为义务，则：
　　A、司法解释的精神有悖法律规定。因为《物业管理条例》秉承《物权法》严格限定了物业服务合同的主体和内容及形式。在条例和上位法中业委会“有权”解聘和聘任物业服务企业。业委会和物业服务企业签订物业服务合同是要式法律行为，不具备要式不能生效同样也不能自动默认延展效力。对己经约定履行期限的合同在届满后业委会有“权利”提出异议，也同样有权利不提出异议，但不意味着提出异议成为业委会的一种“义务”——必须提出异议，否则就是默认。这是对业主基于物权和法律规定的权利的贬损。
　　B、这个义务在没有业委会或业委会被解散后没有成立新的业委会的情况下，业主无法履行，业主的权利遂成为空头支票。将会助长和延续物业服务企业的无权代理状态到永远，因为召集业主大会或成立业委会就是代表和延伸业主集体行使物权，物业权利最终授权委托物业服务企业行使并受到业主的监督，既然物业服务合同可以自动延期并默认有效，还有谁有什么必要再提起成立业委会和召集业主大会呢？可见客观效果将导致业主的权利被永远剥夺了。一部《物权法》对业主来说等于白白制定了。
　　二、征求意见稿本身对合同和当事人的概念是明确的，但司法实践中是常常混淆的。
　　当合同的当事人和物业纠纷案件的当事人；前期物业服务合同的当事人和物业服务合同的当事人不一致时，“当事人”的认定在实践中容易发生混淆和替代，由此导致对“前期物业服务合同”和“物业服务合同”，“业主个人签订的物业委托授权合同”（严格意义上讲，怎么会有这个合同呢？100个业主就会选择100个不同的物业服务企业授权，而一个小区一般只能存在一个共有财产，只能授权一个物业企业服务，业主个人对物业服务企业是无权直接选择和拒绝的，只能依法通过业主大会或其代表机构业委会行使权利）和该合同期限届满后没有人来成立业委会遂没有了“物业服务合同”的事实，这几组不同的法律事实状态互相替代和混淆。在我国民主法治现实环境下，司法解释征求意见稿的第六条作此规定，最后实际操作后果会达到架空和消灭相关法律规定的地步。物业服务企业即使与业委会或业主方面的任意集体或个体压根就没有签订物业服务合同，也当然和必然“双方形成物业服务管理事实上的合同关系”。（——引用甘肃省甘州区法院的判决书中的一词），这一条废话说明：中国的物业法律制度根本不需要规定签订什么“物业服务合同”的制度，当然也不需要用签订物业服务合同的方式来保障业主行使自己的物权，选择决定聘任物业服务企业。公民的权利从属于公共权力，只要法院对事实合同认可，物业服务企业就取得当然的永恒的合同权利。物业服务企业作为物业合同的当然的当事人地位是既得的先占的恒久的，而业主或其代表作为当事人的地位是可以忽略不需要的。
　　三、物业服务合同是法律规定有要式的合同，不同于一般的法律没有要求其形式的合同也不同于一般的民事行为；不具备法律规定的形式和要件该合同不成立，更不能自生发生延展的效力；何况即使一般的民事行为，也不当然发生默认的效果意思。只有在法律明确规定一方当事人具有必须作出意思表示的义务时，才发生默示的效力。法律规定有明确的要式法律行为，何况上位法中没有对物业服务合同的当事人业委会规定有默示的义务，《消费者权益保护法》等有关法律甚至明确规定了经营者（物业服务企业）有相反的义务，即有义务通过告知业主服务的真实情况（包括合同期限届满的情况、无权状态）来保障消费者的知情权。
　　总之，意见稿第六条的规定窃以为不妥。作为该司法解释的事实基础——物业服务合同，如果合同是否成立？是否继续有效？是否可以其他合同替代？等问题没有依法作出指导性结论，尤其对业主方面业委会当事人作为本人签订合同给物业服务企业“授权”的“权利”竟然贬值沦落为必须提出异议的“义务”。其实否认了整个司法解释的事实基础合同是否存在和成立的前提界限。一言以蔽之，司法解释一旦认可所谓默认的合同效力延展，就必然产生消灭业主表意的形式和业委会成立的理由和必要性，必然产生物业服务企业没有合同，只要进驻提供服务就是事实合同，由法院授权其服务的后果。

3、归谬供暖纠纷审理中举证责任倒置给消费者
　　A县只有一个集中供暖公司甲，6月初甲公司分别起诉某小区多个业主暖气费欠款。业主乙、丙、丁... ...等6人，在供暖期要求甲公司测温，甲公司拒绝或拖延不提供测温服务（保障消费者知情权义务），乙等即将室温记录申请公证机关作公证证据保存，况且该小区业主因为暖气不热，多次上访县政府，还抱过书记县长的腿告状，政府出面一管，暖气立马热一两天，过后恢复到室温只有7到9度，原因很清楚，供暖公司在降低煤耗和降低供暖温度的情况下，每天可以节约开支5000元，而每年供暖期满后供暖公司通过诉讼和法院主持调解，基本都可以全部收回未交暖气费，该部分暖气费相当于供暖企业所节省开支费用的成倍数。——至少双倍赚取利润。
　　北方大部分城市的情况于此相类似：供暖企业一般在供暖期满后采取批量起诉、先难后易、分而制之，各个击破的手段，与法院的分别个案审理相呼应，业主因为没有暖气不热的“诉讼证据”。即使相当公众和本地法官们都知道，该供暖企业为了省钱暖气不烧热，业主抱过县长和书记的腿告状。多数地方的法院照样想方设法主持调解业主交钱，之所以调解没有判决只不过是给供暖企业追求一个放弃部分高额滞纳金后顺利得到全额暖气费清交的胜诉结果；同时也在调解程序中模糊事实判断和法律原则，达到双方当事人都很感谢“和谐法官”的效果。
　　尽管物业纠纷，周而复始、年复一年增多，但法院的个案审理，无可挑剔。真正起到了为企业保驾护航的作用，同时助长了企业通过诉讼掠夺业主钱财的风气。曾听人说，法院开在这里，打的就是官司，暖气明年热不热，我管不了它，年年不热我也管不了它，但你不交暖气费只要人家年年告你，我们就得年年受理。——这话难道有错？可见，暖气不热作为公知的事实是一回事，是否能作为法庭上的诉讼证据又可以是另一回事。如果要问供暖服务商是否供暖了？这当然成为公知事实，因为法庭不需要证明。而当业主消费者要问道“供暖达到标准了吗？你供的是多少度？”时，法庭调查就要消费者谁主张谁举证。呵呵——法庭调查的做法是首先确认供暖服务是一种只要烟囱冒烟就当然推定供暖服务是符合服务标准的——这样一个“既定”和“臆定”的“事实”。这个事实成为不待证明只需反证才能推翻的先知先觉。这样的当然推定不仅免除了《消法》关于经营者保障消费者知情权的义务，同时也免除了供暖服务商必须提供证据证明其主张收取暖气费所依据的a:事实上提供了供暖服务；b:所提供的服务是达到或符合约定或法定标准的——两个事实。跨过供暖商对这两个事实的证明过程，直接要求业主消费者对其反驳提供反证支持。要业主消费者出示暖气不热的证据。否则消费者就败诉——应当缴费。毫不客气地说，这就叫作“程序腐败”，个别司法实践活动支持了供暖服务商“只要冒烟就得交钱”的逻辑。从多数案例中可以看到：
　　1、只要供暖就推定是达标的，庭审在事实认定上产生了推定服务质量合格的前提。
　　这其实是一个没有证据也当然也没有经过庭审质证的未证明的“事实”，说明供暖服务商作为原告提出的诉讼请求没有事实依据。而庭审调查跨过供暖服务商提供的服务是否达到约定或法定标准这个待证事实，直接推定凭空成立了供暖服务当然就是符合约定或法定标准的，收费是天经地义的。
　　荒唐之极！庭审不仅没有考虑到《消法》对消费者的特殊保护，反而，在这种既定事实的基础上为消费者设置了举证责任倒置：所有供暖商提供的服务被认为是本来和当然就符合标准的。消费者必须为其买单，如不买单，除非消费者提供证据能够证明供暖商所提供的服务没有达到约定或法定标准。否则，就推定消费者违约或侵权。
　　2、在消费争议发生时的证明义务和证明的对象。
　　A、消费者对供暖服务实际所达到标准认为不符合约定或法定标准，有权利对供暖商提出异议。或者；
　　B、当初供暖商向业主消费者直接提出主张要求消费者履行交费义务时，消费者当即提出异议要求供暖商告知或提供服务质量真实情况的证明——室温检测报告；
　　这里举证责任按照《消法》由供暖服务商承担（知情权告知义务的内容），证明对象是：供暖商依法或依约向消费者业主提供了达到或符合标准的服务，先履行了真实有效的供暖义务，因此有理由要求对方履行缴费义务。——这是第一位举证义务和证明对象，在诉讼过程中仍然延续；
　　3、在诉讼中的举证责任承担和证明对象。
　　A、原告供暖服务商应当提供证据证明其所主张的收费是因为自己提供了符合法律或合同约定标准的真实有效的服务——供暖室温达到了标准的证据。这依然是原告在先谁主张谁举证的义务。
　　B、被告业主消费者在提出反驳时，只需要提供自己基于履行义务先后顺序，对供暖商提出过要求其履行《消法》保障自己知情权的请求或异议，而对方明确拒绝或不提供相应义务的事实的证明，即行使了先履行抗辩权的证据。消费者的举证责任仅至于此，证明对象是拒缴暖气费或要求减交暖气费的抗辩理由成立。至于供暖商提供的服务的标准和真实情况，仍然因为《消法》规定的经营者的义务由供暖商向消费者和法庭提供证据证明。
　　C、如果消费者提供了供暖不符合标准的计量检验报告或其他有效的测温证据。这只能归入消费者对原告本证予以反驳，针对供暖商提供的服务符合标准本证的反证。该反证足以推翻本证，支持消费者的抗辩理由。如果供暖商作为原告根本就没有证据证明实际上提供了符合标准的服务，业主消费者作为被告也就没有必须提供反证的义务。消费者同样只需要反驳，在庭审没有证据据以定案时，原告供暖服务商承担举证不能的不利后果。法庭应当判驳其诉讼请求。如果供暖服务商提供了本证，然后消费者才有义务提供暖气不热的证明。诉求对应反驳，本证对应反证，原告提供本证的义务在先，被告提供反证的义务在后。为什么不要原告提供本证证明其诉讼请求，凭空推定供暖符合标准的事实存在，举证责任倒置要求消费者提供证据证明供暖不符合标准，否则就承担违约或侵权责任？
　　这样的司法认识，极易诱发下列司法风险：
　　1、弱肉强食，举证责任向弱者倒置，程序上的司法不公；
　　2、为虎作伥，支持强制消费和收费，坐视和助长企业违法经营

　引《上诉状》中一段话：
　　第一、一审判决对事实的认定等于废除了3部法律相关的3个法律规则。一是《物业管理条例》第三十五条第一款：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”；二是《合同法》第十条第二款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”三是《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 》第66条第二款：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”通过上述三条法律规则可以确认的有关物业服务合同法律关系所应具有法定要素：a、作为《物业服务合同》业主方面合法的当事人是“业委会”（而不是个体的“业主”如上诉人本人可以续签或默认物业服务合同）；b、《物业服务合同》成立的法定形式为“书面形式”，是行政法规规定了书面要式的，不具备该要式合同不能成立。c、《物业服务合同》基础是业主集体聘任物业服务企业的授权法律关系，即签订书面的物业服务合同是业主的权利，而不是物业公司自己给自己授权的权利，更不是物业公司通过店堂“告示”之类的通知强加给业主的义务，被上诉人无权要求业主必须提出“书面异议”，否则就视为默认合同延续效力；沉默只有在法律明确规定为同意的时候才发生同意的法律效力，物业公司合同到期发出《通知》，对业主的沉默法律并没有规定有承认的效力。上诉人拿到判决书后非常诧异的是——既然一审判决无视法律规定了物业服务合同的“书面形式”，为何岂独认准了物业企业单方面制定的规则并在“店堂告示”的通知中规定业主提出异议必须是“书面”形式？“本院依法予以支持”请问一审所“依”何“法”？分明就是将被上诉人单方行为的“事实”当作“法律”依据想当然套给上诉人并要求上诉人履行法外和合同外的义务即所谓非法义务。

橙色飞扬

其实我们有很多东西是需要去了解和学习的，假如你认真看过以后就知道我们业主是多么的无奈，要想维护我们正当的合法权益就必须懂得怎样去维权，而不要认为别的小区也这样的就给他们蒙骗过去了，权益需要我们自己去争取，要想维权首先需要业主们以大局为重，紧紧地团结在一起。所以，帖子虽然长了点，还是请大家仔细学习，今后如遇到类似问题就懂得如何保护自己了。

二地主

顶上

心香一瓣

顶起[s:393]

佛光抚顶

太长了[s:397]

沉舟

1、物业服务合同是泛指还是对应于《物业管理条例》的专指？
　　“第六条 物业服务合同期限届满后，物业服务企业继续进行物业服务和管理，对方当事人没有提出异议的，原物业服务合同继续有效，物业服务期限为不定期。一方请求解除物业服务合同的，应在三个月之前通知对方当事人。”
　　只这一条，应当明确区分前期物业服务合同和物业服务合同，以防止误解或曲解。前期物业服务合同期限届满应终止，不能默示续展其效力。否则就永远没有物业服务合同产生的机会了，整个司法解释也会因此被架空而归于无效。
　　前期物业服务合同的当事人：开发商和物业服务企业；
　　物业服务合同的当事人：业委会和物业服务企业；
　　后者才是本司法解释（草）所谓的物业服务合同。
　　物业纠纷还可能产生于前期物业服务合同期限届满后没有业委会与物业服务企业签订物业服务合同的这段时期，物业服务企业继续提供服务的行为是单方行为，单个业主无法选择或拒绝其提供服务。单个业主的同意或拒绝同样也不能替代业主大会或业委会的共同意思表示。这期间的物业纠纷处理应当有利于缩短或消灭这种无合同授权的服务期间。因此，建议明确规定：
　　“前期物业服务合同期限届满终止后，物业服务企业没有取得业主大会及其业委会同意签订物业服务合同而以事实上已与业主形成物业服务合同关系为由主张权利的，不予支持”
——这样才能保障《物权法》赋于业主大会及其业委会聘任或解聘物业服务企业的权利。


这段是从哪来的？

沉舟

这个帖子应该不是司法解释
是谁写的文章吧？
仅阐述他自己的认识
有好多比较偏颇

冲浪熊

[s:402]顶起来

二地主

我是觉得，我们物业费应当按季度支付，才有支配权，否则都是形同虚设。任何制约都是苍白无力。

冰冰小熊

学习了